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대법원이 안고 있는 사건이 적시에 처리되지 못함으로써 국민이 겪고 있는 불편을 해소하기 위한 방안으로 상고법원 설치안과 대법관 증원안이 제시되어 있으나, 현재 대법원의 문제는 제도적 문제에서 기인하는 것이 아니라 대법원 등이 수행하는 역할ㆍ기능의 적법성ㆍ적절성에 관한 문제와 대법관 등의 소송절차에 관한 인식 부족에서 기인하는 것이다. 하급심 법원이 깔끔하게 정리해 올린 기록과 재판연구관이 그 기록을 읽고 작성한 연구보고서를 바탕으로 판결을 하는 대법원의 현행 업무방식은 위법하다. 대법원이 업무방식을 합헌적ㆍ합법적으로 개선해서 하급심 법원에 대해 심리의 모범을 제시하고, 하급심 법원의 심리절차에 대해 판결을 통한 통제를 강화하는 것만이 대법원 등 법원의 재판에 대한 신뢰를 제고하고, 사건을 신속ㆍ적절하게 처리할 수 있는 유일한 해결책이다. 대법원은 현행법의 절차규정대로 재판을 하지 않고 있기 때문에 상고법원 설치나 대법관 증원 필요성이 아직 증명되지 않았다. 대법관 등 법관이 현행법의 절차규정대로 재판을 하는데도 사건 처리가 제대로 되지 않는다는 점이 증명되어야 상고법원 설치나 대법관 증원이라는 방안 등 대안을 논의할 수 있는 여건이 성숙한다.
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현재 대법원에 계속(繫屬) 중인 사건이 적시에 처리되지 못함으로써 상고심 소송당사자 등 국민이 겪고 있는 불편을 해소하기 위한 방안으로 상고법원을 설치하자는 방안(대법원이 제시하는 안)과 대법관을 증원하자는 방안(변호사 단체가 제시하는 안)이 팽팽한 힘겨루기를 하고 있다. 양안은 대법원에 계속 중인 '과다한 사건'(원인)으로 말미암아 대법원의 사건 처리가 심각하게 지연되는 현상(결과)이 초래되고 있는 것으로 보고 그 해결방안을 제시하는 점에서 공통적이다.
그러나 대법원에 계속 중인 ‘과다한 사건’은 문제의 원인이 아니라 대법원 등 전체 법원이 안고 있는 문제의 총체적 결과이고, 사건 처리의 지연은 그와 같은 결과를 초래하는 총체적 원인이다. 즉 대법원의 사건이 많아서 사건이 적시에 처리되지 못하는 것이 아니라 대법원이 사건을 적시에 처리하지 않기 때문에 처리되지 않고 있는 사건이 많아지는 것이다. 따라서 양안은 현재 대법원이 안고 있는 문제의 원인(질병)에 대한 적절한 처방이 아니라 겉으로 드러난 결과적 현상(증상)에 대한 대증요법(對症療法), 즉 해열제 처방1)에 불과한 것이다.
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현재 대법원은 대법관2)이 진행(주재)하는 심리3), 즉 변론(민사소송 절차)이나 공판(형사소송 절차)은 없이, 재판연구관4)이 상고이유서와 답변서가 포함된 기록을 읽고 내린 잠정적 결론이 기재된 연구보고서를 바탕으로 판결을 하는 업무 방식을 견지하고 있다. 이러한 업무 방식은 대체로, 재판연구관이 공개 법정이 아닌 자신의 집무실 등 밀실5)에서 혼자(아니면 다른 재판연구관의 도움을 받아) 기록을 읽고 사건에 관한 잠정 결론이 포함된 연구보고서를 작성한 다음, 대법관 집무실이라는 밀실에서 단독으로 대법관을 대면하여 상고인과 상대방을 대신하여 연구보고라는 형식의 변론을 하고, 사건의 결론에 관한 의견을 개진하여 대법관의 동의(결재)를 받아 판결서를 작성하고, 대법관은 그 판결서에 서명날인을 하여 판결을 선고하거나 송달(소위 심리불속행 판결의 경우)하는 과정으로 운영되고 있다. 이에 의할 경우 대법원 판결은 대법관에 의한 심리의 결과가 아니라, 재판연구관에 의한 기록 검토와 연구ㆍ보고의 결과로 볼 수밖에 없다.
이러한 방식으로 업무를 수행하는 대법원은 대법관이 주도하는 헌법상 최고법원6)이 아니라 재판연구관이 주도하는 법원으로서 재판연구관의 성실성과 역량에 의존할 수밖에 없고, 대법관은 상고이유와 답변의 내용조차 적시에 파악하지 못해 신속하고 적절한 사건 처리를 하지 못하는 기현상이 초래될 수밖에 없다. 그런 과정을 거쳐 선고되는 대법원 판결은 헌법과 민사ㆍ형사소송법 등 법률, 민사ㆍ형사소송규칙 등 대법원규칙에 규정된 공개재판주의와 (구술)변론주의ㆍ공판중심주의 원칙을 위반한 위법한 판결이라는 비난을 받기에 충분하고, 특히 민사 사건에 관한 판결은 사건에 관한 ‘심리(변론)에 관여하지 하지 아니한 법관’이 판결을 한 경우로서 ‘법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때’에 해당하므로 민사소송법의 관계 규정7)에 따른 재심사유가 존재하는 판결이라고 하지 않을 수 없는 것이다.
위와 같은 대법원의 업무 방식은 소송 당사자로 하여금 자기 이름으로 된 상고장과 상고이유서를 제출하기만 하면 대법원이 알아서 판결을 해준다는 그릇된 인식을 갖게 함으로써 무분별한 상고를 유인하는 한편, 하급심 법원의 심리절차의 적법성에 대한 심리를 다하지 못해 당사자가 하급심 법원의 심리절차에 대하여 가지는 근원적 불신에 대한 해답을 제시하지 못하고, 하급심 법원의 심리절차의 적법성을 제대로 통제하지 못함으로써 소위 남상고(濫上告) 현상을 촉발하는 가장 중요한 원인이 되고 있다.
분쟁성 사건의 대부분(어림잡아도 90% 이상)은 사실관계에 관해 다툼이 있는 사건이고, 그러한 사실관계를 심리하는 절차가 하급심 법원의 소송절차이므로 하급심 법원의 심리절차의 적법성이야말로 사실인정과 재판결과의 적법성과 정당성을 담보하는 관건이다. 그런데도 대법원이 상고인 등 소송관계인의 생생한 변론을 청취하여 하급심 법원의 심리절차의 적법성 여부를 가리는 심리를 하지는 않은 채 하급심 법원이 깔끔하게 정리해 올린 기록과 그 기록을 바탕으로 작성한 재판연구관의 연구보고서에 의존하여 채증법칙위배(採證法則違背)니 심리미진(審理未盡)이니 하는 모호한 이유를 들어 하급심 법원의 사실인정의 오류를 줄여보겠다는 것은 어불성설이 아닐 수 없고, 오히려 대법원이 하급심 법원의 사실인정 문제에 지나치게 개입한다는 오해와 비난만 초래하고 있는 것이다.
상고인 등 소송관계인은 대법관이나 재판연구관의 읽을거리를 제공하기만 하는 절차 협조자가 아니라 절차의 주인공들이므로 그들의 절차관여권(변론권)을 보장하는 것이야말로 우리 헌법과 법률이 예정하고 있는 민주적 재판절차의 핵심사항이다.
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위와 같은 문제를 해결하기 위해 상고법원을 설치하는 방안이나 대법관을 증원하는 방안은 모두 문제를 해소하는 적절한 처방이 될 수 없고, 문제를 가중하는 결과를 초래할 것이 분명한 대증처방(對症處方)에 불과하다. 현재도 100명 이상의 중견 법관이 대법원 사건을 실질적으로 처리하는 재판연구관으로 봉직하고 있고, 그 인원이 계속 증가되고 있는 마당에, 대법원 등 전체 법원의 재판절차에 대한 합법적 개선 없이, 상고법원을 설치하거나 대법관을 증원해서 얻을 수 있는 효과는 극히 일시적이고 미미할 것이다.
상고심의 업무 방식이 현재와 같이 이루어지고 있는 상황에서 상고법원을 설치하거나 대법관을 증원하게 되면 상고법원에도 재판연구관 제도가 도입되고, 대법관 증원에 수반하여 재판연구관의 증원도 대폭적으로 있게 될 것이다. 그렇게 되면 현재보다 더 많은 중견 법관이 상고법원이나 대법원에서 재판연구관으로 봉직하게 될 것인데, 이는 하급심 법원, 특히 제1심 법원의 약화와 심리부실을 초래할 것임은 명약관화하고, 이는 하급심 강화라는 더 중요한 이상8)에 명백하게 역행하는 것이다.
현재 대법원 등 전체 법원이 안고 있는 문제는 제도적인 문제에서 기인하는 것이 아니라 대법원 등 전체 법원이 수행하는 역할과 기능의 적법성과 적절성에 관한 문제에서 기인하는 것이다. 대법원은 여러 가지 현실적 이유를 들어 현재와 같은 업무 방식을 견지할 수밖에 없다고 하고 있으나, 그것은 명백히 위법한 업무 방식이다. 헌법과 법원조직법, 민사ㆍ형사소송법 등 법률은 상고사건에 대해서도 심리(변론ㆍ공판)절차가 있어야 함을 전제로 해서 예외적인 경우에만 심리 없이 판결할 수 있음을 규정하고 있을 뿐9)인데도 대법원은 그 예외 규정의 적용범위를 아전인수격으로 넓게 해석하여 상고사건에 관해서는 마치 심리 없이 판결을 하는 것이 당연한 원칙인 것처럼 제도를 운용하고 있는 것이다.
현재 대법원 등 전체 법원이 안고 있는 문제에 대한 근원적 해결책은 우선 대법원이 심리기일(변론준비ㆍ공판준비기일과 변론ㆍ공판기일)을 지정하여 상고인 등 소송관계인의 주장을 직접 듣고 상고인의 상고이유에 관한 증거조사를 한 다음 판결을 선고하는 것 외에는 없다. 대법원이 이렇게 업무 방식을 개선해서 하급심 법원에 대해 심리의 모범을 제시하고, 하급심 법원의 심리절차에 대해 판결을 통한 통제를 강화하는 것만이 대법원 등 전체 법원의 재판에 대한 신뢰를 제고하고, 사건을 신속하고 적절하게 처리할 수 있는 유일한 방안이다.
한때 강조되었고, 현재도 여전히 주창되고 있는 구술변론주의와 공판중심주의가 제자리를 잡지 못하고 여전히 표류하고 있거나 점점 퇴행하고 있는 것은 바로 대법원이 스스로 위와 같은 역할과 기능을 수행하지는 않은 채 하급심 법원에 대해서만 법원행정적 수단으로 그 원칙을 준수하도록 지시하고 요구하기만 하고 있기 때문이다.
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소송 당사자나 일반 국민이 법원에 대해서 진정으로 원하는 것은 상고법원의 설치나 대법관의 증원이 아니라 대법관 등 모든 법관이 '법'과 '양심'에 따라 공정한 재판을 하는 것이고, 대법관 등 모든 법관이 구현해야 할 재판은 '법대로 하는 재판', 즉 '소송법에 따라 하는 재판'이다. 상고법원이 없거나 대법관 수가 부족하고, 전체 법관 수가 부족해서 그러한 재판을 구현하지 못하는 것이 아니다. 문제는 재판절차의 중요성에 관한 대법관 등 전체 법관의 인식 부족과 실천력의 부족에 있는 것이다. 이 말은 상고법원을 설치하거나 대법관을 증원할 필요성이 아직 증명되지 않았다는 것이다. 대법관 등 전체 법관이 ‘법대로 하는 재판’을 하는데도 사건 처리가 제대로 되지 않는다는 점이 증명되어야 상고법원 설치나 대법관 증원이라는 방안 등 대안을 논의할 수 여건이 성숙하는 것이다.
그런 대안 논의가 가능하다는 점을 가정하고, 내가 제시하는 대안은 다음과 같다. ⑴ 제1심만 사실심으로 운용하고 항소심의 구조를 법률심ㆍ사후심으로 변경하여 현재 항소심 운용에 소요되는 인적 자원을 대부분 제1심에 집중함으로써 제1심의 역량을 강화한다. ⑵ 항소심의 심리 결과 제1심 판결이 위법하거나 부당한 것으로 인정되는 경우에는 제1심 판결을 파기하고 사건을 제1심 법원으로 환송하여 다시 재판하게 하는 것을 원칙으로 함으로써 제1심 법원의 충실한 심리를 극대화한다10). ⑶ 항소사건의 관할 법원을 고등법원으로 일원화하고, 고등법원 법관은 대법관에 준하는 고등법관으로 보해 실질적 대등재판부를 구성토록 하여 (항소이유의 존재 여부를 판단하는 범위에서) 최소한의 사실심리만 한 다음 격조 높은 법률판단을 하게 한다. ⑷ 모든 지방법원과 일부 지원 소재지에 고등법원 지원을 설치하여 항소사건을 신속하게 처리할 수 있는 체제를 구축한다. ⑸ 항소심 판결 중 파기ㆍ환송 판결에 대해서는 예외적으로만 상고를 허용하고(제1심 법원에서 다시 재판하게 되므로 항소심 패소 당사자의 불이익이나 부담이 비교적 적기 때문), 항소기각 판결에 대해서는 상고허가제를 도입하여 대법원을 정책법원으로 전환한다.
대법원 등 전체 법원이 헌법과 법률을 준수하고 소송당사자와 국민을 진정으로 위하는 법원으로 거듭나길 간구(懇求)하면서 글을 마친다.
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1) 인체에 심각한 고열증상이 발생한 경우, 그 원인(질병)을 정확하게 진단ㆍ규명하지는 않고, 그 증상 자체를 질병으로 보고 열을 내리는 약물(해열제)만 계속 처방함으로써 질병에 대한 적절한 치료 기회를 잃어버리는 우둔함을 말한다.
2) 현재 대법원은 대법원장 1인과 대법관 12인으로 구성되어 있다.
3) 대한민국 헌법 제109조는 “재판의 심리와 판결은 공개한다. 다만, 심리는 국가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해하거나 선량한 풍속을 해할 염려가 있을 때에는 법원의 결정으로 공개하지 아니할 수 있다.”고 규정하며, 법원조직법 제56조(개정의 장소) 제1항은 “공판(公判)은 법정에서 한다.”고 규정하고, 제57조(재판의 공개)는 “① 재판의 심리와 판결은 공개한다. 다만, 심리는 국가의 안전보장, 안녕질서 또는 선량한 풍속을 해칠 우려가 있는 경우에는 결정으로 공개하지 아니할 수 있다. ② 제1항 단서의 결정은 이유를 밝혀 선고한다. ③ 제1항 단서의 결정을 한 경우에도 재판장은 적당하다고 인정되는 사람에 대해서는 법정 안에 있는 것을 허가할 수 있다.”고 규정한다. 이 규정들을 종합해서 해석하면 재판은 심리절차와 판결절차로 구분되는데, 법정에서 해야 하고, 공개해야 한다. 다만, 심리는 일정한 사유가 있는 때에는 법원의 결정으로 공개하지 않을 수 있지만, 그 결정은 (법정에서) 이유를 밝혀 宣告해야 한다. 법원이 위와 같은 규정들에 따라 심리를 공개하지 않는 결정을 하더라도 당사자, 소송대리인과 변호인 등이 참여하는 심리 자체는 실시해야 하는데, 법원이 그러한 심리를 실시하기 위해서는 당연히 법정에서 실시할 심리기일을 지정해서 당사자 등에게 통지하거나 소환을 해야 한다.
4) 법원조직법 제24조의 규정에 따라 ‘대법원장의 명을 받아 대법원에서 사건의 심리 및 재판에 관한 조사ㆍ연구업무’를 담당하는 판사 등을 말한다. 2015. 9. 17. 현재 재판연구관 총원은 118인인데, 그중 2인은 고등법원 부장판사급, 29인은 지방법원 부장판사급, 67인은 고등법원 판사급 법관들이고, 10인은 판사가 아닌 파견ㆍ전문직 공무원 등이다.
5) 소송당사자 등 외부인의 접근이 차단되었다는 점에서 재판연구관과 대법관 집무실은 밀실이다.
6) 대한민국 헌법 제101조 제2항은 “법원은 최고법원인 대법원과 각급법원으로 조직된다.”고 규정한다.
7) 민사소송법 제204조 제1항은 “판결은 기본이 되는 변론에 관여한 법관이 하여야 한다.”고 규정하고, 제451조 제1항 제1호는 “‘법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때’에는 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다.”고 규정한다.
8) 법적 분쟁은 제1심 재판절차에서 종결(해결)하는 것이 가장 이상적이므로 상급심의 강화보다 하급심의 강화가 더 절실하고 시급한 과제라고 할 것이다. 그런데도 상고법원을 설치하거나 대법관을 증원하고, 고등법원에 소위 ‘대등재판부(對等裁判部)’라는 것을 두어 지방법원 부장판사를 고등법원 판사로 봉직하게 함으로써 상급심을 강화하는 것은 제1심 법원의 역량을 약화시켜 당사자 등 소송관계인으로 하여금 제1심 재판절차를 불가피한 통과 절차 정도로 인식하게 하고[실제로, 당사자와 변호사 등 소송관계인은 이런 인식이 아주 강하다], 상소에 관해 환상을 갖게 하여 분쟁성 사건의 대부분이 항소심과 상고심으로 몰리는 현상을 유발하는 중요한 원인이 되고 있다.
9) 민사소송법 제430조 제1항은 “상고법원은 상고장ㆍ상고이유서ㆍ답변서, 그 밖의 소송기록에 의하여 변론 없이 판결할 수 있다.”고 규정하고, 형사소송법 제390조 제1항은 “상고법원은 상고장, 상고이유서 기타의 소송기록에 의하여 변론 없이 판결할 수 있다.”고 규정하며, ⌜상고심절차에 관한 특례법⌟은 민사소송, 가사소송 및 행정소송의 상고사건에 관하여(제2조), 대법원은 상고이유에 관한 주장이 제1호 내지 제6호의 어느 하나의 사유를 포함하지 아니한다고 인정하면 더 나아가 심리를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각하는 특례(제4조 제1항)를 인정하고 있다.
10) 따라서 위법ㆍ부당한 1심 판결에 대한 구제가 신속하게 이루어지고, 파기ㆍ환송 후에는 1심 법원에서 다시 재판하게 되므로 최초의 1심 재판이 충실하게 이루어져 1심 판결에 대한 항소가 현저히 줄어들게 되고, 항소가 줄어드는 것 아상으로 항소심 판결에 대한 상고가 줄어들게 되는 것이다. 항소심을 법률심으로 하면 사실심이 2단계에서 1단계로 줄어들어 국민의 권리구제 절차가 약화되는 것이 아니냐는 의구심이 들 수 있지만, 실제로는 그 반대의 효과를 얻을 수 있다. 미국과 일본이 항소심을 법률심으로 제도화하고 있는 대표적 나라들이고, 한 연구결과에 의하면 항소심을 법률심으로 제도화하는 것이 세계적 추세라고 한다.
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